Մասնակից:Հակոբյան Վահե/Ավազարկղ

Իսթիհսան (արաբ.՝ استحسان) բառը արաբերեն hasuna (արաբ.`. حسن) հիմքից է, որը թարգմանաբար նշանակում է որևէ լավ, գերադասելի և գեղեցիկ բան նախընտրել: Իսթիհսանը բառացիորեն նշանակում է համարել որևէ բան առավել գերադասելի:  Խոսքը գնում է գեղեցկության մասին ընդհանուր իմաստով, որը հրապուրում է աչքը և որին խոնարհվում է սիրտը: Այս բառը կարելի է օգտագործվել նաև սուբյեկտիվ նպատակներով, երբ օրինակ իրավաբանը հավանություն է տալիս և նախընտրում է իր կարծիքով որևէ լավ լուծում, նույնիսկ այն դեպքում, երբ ուրիշ մարդիկ այդպես չեն համարում ճիշտ և գեղեցիկ: Իր իրավական իմաստով իսթիհսանը անձնական կարծիք զարգացնելու մի մեթոդ է, որի նպատակն է խուսափել կամայական անարդարությունից, որոնք կարող են ծագել օրենքի բառացի օգտագործումից:

Իսթիհսանը՝ որպես հայեցակարգ

Իսթիհսանը, որպես հայեցակարգ, մոտ է արևմտյան օրենքի արդարությանը, օբյեկտիվությանը: Իսթիհսանը Իսլամական օրենքում և Արդարությունը Արևմտյան օրենքում ոգեշնչվում և խթանվում են արդարության ու խղճի սկզունքով, և երկուսն էլ թույլատրում են դրական օրենքից  շեղում, հրաժարում այն ժամանակ, երբ դրա հարկադրական կիրառումը առաջ է բերում անարդար հետևանքներ: Դրական է համարվում այն օրենքը, որը գործում է տվյալ պահին, որն արտահայտված է իրավունքի աղբյուրներում, հաստատված կամ էլ ճանաչված պետական մարմինների կամ էլ իրավաբանների կողմից: Օրենսդրությամբ ամրագրված իրավունքների համախումբ:

Իսթիհսանը և Արդարությունը ընդունում են, որ բարին ու չարը անձի համար հարաբերական բարեհարմարության նման մի բան չեն, այլ ավելի շուտ դուրս են բերված հավիտենական ու անփոփոխ ստանդարտից, որն ի վերջո անկախ է մարդկային գիտությունից ու իմացությունից և կանոնների ու սկզբունքների խիստ օրինապաշտությունից: Այնուամենայնիվ, Արդարությունն Արևմտյան օրենքում հիմնված է բնական իրավունքի վրա , մինչդեռ Իսթիհսանը էականորեն հիմնված է Աստվածային, կրոնական օրենքի վրա: Ընդ որում, բնական  իրավունքը մարդուն տրված է բնությունից, ի ծնե և անկախ է ամեն տեսակիշխանությունից,անփոփոխ  է ու հաստատուն: Մարդու բնական իրավունքներ շարքին են պատկանում արժանապատվության իրավունքը, սոփականության, ընտանիք կազմելու, անձի անձեռնամխելիության իրավունքները:

Արդարությունն ընդունում է բնական օրենքի առկայությունը, որն անկախ է և ըստ էության գերազանցում է դրական օրենքին: Իսթիհսանը, մյուս կողմից, Շարիաթից դուրս ոչինչ չի ընդունում: Իսթիհսանը որոնում է լուծումներ՝ համաձայն Շարիաթի օրենքների, առավել բարձր նպատակների համար:

Առաջնորդող մազհաբները՝ Հանաֆիական, Մալիքիական, Հանբալիական, իսթիհսանը ընդունում են մեկը մյուսից տարբեր կերպով: Իսթիհսանի դեմ է արտահայտվում Շաֆիական մազհաբը(արաբ.՝ المذهب الشافعي):

Իսթիհսանի կոնցեպցիայի հիմնադիրն է համարվում Աբու Հանիֆան (հանաֆիական իրավական դպրոցի հիմնադիր) և այն զարգացրել են վաղ հանաֆիական իրավագետ Աբու Յուսուֆ Յակուբը (մահ. 798թ.) և աշ-Շեյբանին (մահ. 804թ.): Իսթիհսանը որպես իրավական աղբյուր, ձևավորվել է Իրաքում, որտեղ 8-րդ դարի երկրորդ կեսին ստեղծվել էր մի միջավայր, որը նպաստում էր գիտության և մշակույթի զարգացմաը: Իսթիհսանը անձնական կարծիքի ձև է, որը նախապատվությունը տալիս է գոյություն ունեցող մասնավոր խնդրի մի շարք լուծումներից լավագույնին: Այս առումով իսթիհսանը իսլամական իրավագիտության և մարդկային գիտելիքի անբաժանելի մասն է կազմում: Հետևաբար զարմանալի չէ Անաս իբն Մալիքի (մալիքիական մազհաբի հիմնադիր) դատողությունը, ըստ որի իսթիհսանը մարդկային գիտելիքի 9/10 մասն է կազմում ։ Մալիք իբն Անասը հաճախ օգտագործել է իսթիհսանին էկվիվալենտ՝ հավասարազոր արտահայտություններ, ինչպես օրինակ «ես նախընտրում եմ» (արաբ.՝أستحسن) արտահայտության փոխարեն կիրառում է «ավելի շատ իմ սրտով» (արաբ.՝أحب الي) արտահայտությունը:

== Իսթիհսանի տեսակները ==    

Կիյաս ջալի և կիյաս խաֆի

Կիյաս (արաբ.՝ - قياس համանմանության սկզբունք) ջալին (արաբ.՝ قياس جلي)  կամ «ակնհայտ անալոգիան» պարզ, ուղղակի կիյասն է, որը հեշտորեն դյուրըմբռնելի է մտքի համար: Օրինակ՝ գինու և այլ ոգելից խմիչքի անալոգիան է, երկուսն էլ ունեն հարբեցնող, ոգելից լինելու ընդհանուր արդյունավետ պատճառ (illah): Ուստի գինի խմելու արգելումը համանմանությամբ վերաբերվում է նաև այլ ոգելից խմիչքներին:  Կիյաս խաֆին կամ «թաքնված անալոգիան» ավելի նուրբ, հազիվ զգացվող անալոգիայի ձև է, որը ակնհայտ չէ, միանգամից, անզեն աչքով նկատել հնարավոր չէ, բայց այն կարելի է ըմբռնել միայն խորապես մտածելու և խորհելու դեպքում: Կիյաս խաֆին (արաբ․՝ قياس خفي) նաև անվանվում է իսթիհսան կամ կիյաս մուսթահսան (նախընտրելի կիյաս): Այն ավելի ազդեցիկ է և ավելի արդյունավետ, քանի որ այն չի առաջանում մակերեսային դիտարկման արդյունքում, այլ խորապես դատողության և վերլուծությունների արդյունքում :

Ըստ իրավագետների մեծամասնության կարծիքի իսթիհսանը կայանում է կիյաս ջալիից կիյաս խաֆիի բաժանումով: Երբ իրավագետը հանդիպում է մի խնդրի, որի լուծման համար չի գտնում տեքստային (արաբ.՝نص) հիմնավորում, նա կարող է փնտրել և փորձել լուծում գտնել համանամանության սկզբունքով: Նրա այլընտրանքային փնտրտուքը կարող է հանգեցնել երկու տարբեր լուծումների, որոնցից մեկը հիմնված է ակնհայտ անալոգիայի, մյուսը՝ թաքնվածի վրա: Եթե հակասություն կա այդ երկուսի միջև, ապա առաջինը պետք է մերժվի երկրորդի օգտին: Թաքնված անալոգիան համարվում է ավելի արդյունավետ, այդ պատճառով էլ ավելի գերադասելի, նախընտրելի է ակնհայտ անալոգիայից: Սա իսթիհսանի մեկ ձևն է: Բայց կա մեկ այլ իսթիհսանի տեսակ, որը հիմնականում, կայանում է ընդհանուր գործող օրենքը բացառելու մեջ, երբ իրավաբանը՝ ֆակիհը (արաբ.՝ فقيه), համոզված է, որ նման բացառության դեպքում արդար վճիռ կկայանա: Նմանօրինակ որոշման իրավաբանը հնարավոր է եկել է իր սեփական վերլուծության (արաբ.՝ اجتهاد) արդյունքում, կամ էլ կարող է հիմնված լինել իրավական աղբյուրների վրա:

Ստորև կներկայացվի իսթիհսանի տեսակների օրինակներ, որոնցից պարզ կդառնա  ֆիկհի զարգացման գործում իսթիհսանի կատարած դերակատարությունը:

• Կիյաս ջալիից կիյաս խաֆիի բաժանման արդյունքում առաջացած իսթիհսան. Որպես օրինակ կարող է հանդիսանալ Հանաֆիների հետևյալ սահմանումը: Ըստ Հանաֆիների`մշակովի հողի բարեգործական զոհաբերումը (արաբ.՝ وقف) ներառում է օժանդակ, լրացուցիչ իրավունքներ`հայտնի որպես «Ուրիշի տարածքիի ժամանակավոր կամ մշտական օգտագործման իրավունք`որոշակի նպատակներով», ինչպես օրինակ` ոռոգելու իրավունքը, նույնիսկ եթե այս իրավունքները հստակորեն  նշված չեն վաքֆի փաստաթղթի մեջ: Ուղղակի համանմանությունը վաքֆի և վաճառքի միջև (քանզի երկուսն էլ ներառում են սեփականության իրավունքի փոխանցում) թելադրում է, որ այս իրավունքները չպետք է ներառվեն, եթե դրանք պարզորեն նշված չեն պայմանագրում, քանի որ ցանկացած բան, որ որոշակի կերպով և հստակորեն նշված չէ վաճառքի պայմանագրում, բացառվում է գործարքից: Հանաֆիները տեսնում են, որ այսպիսի սահմանումը կխախտի վաքֆի գլխավոր նպատակը, որն է`հատկացնել հողը բարեգործական նպատակների համար: Այդ պատճառով, նրանք հրաժարվում են այս սահմանումից և փոխարենը զուգահեռ են տանում վարձակալության պայմանագրի (արաբ.՝ ايجار) հետ, որովհետև վաքֆը և իջարը ներառում են ուզուֆրուկտի  փոխանցում: Ուզուֆրուկտը հանդիսանում է օգտագործման իրավունք, որը թույլ է տալիս սեփականատիրոջը ստանալ օգուտ՝ օգտագործել այն սեփականությունը, որը ուրիշի անվան տակ է գրանցված, կամ էլ հանդիսանում է ընդհանուր սեփականություն, մինչև սեփականության վնասումը կամ վերացումը: Քանի որ ուզուֆրուկտը վարձակալության գլխավոր նպատակն է, վարձակալության պայմանագիրը գործուն է ճշմարիտ մարգարեական հադիսի հեղինակության հիման վրա, անգամ եթե ուզուֆրուկտը հատուկ նշված չէ։ Հենց այդ պատճառով հանաֆիները, օգտագործելով այլընտրանքային համանմանությունը, սահմանում են, որ օժանդակ իրավունքները ներառվում են վաքֆի գործարքի մեջ, նույնիսկ եթե դրանք  հստակորեն նշված չեն պայմանագրում ։

• Իսթիհսանի երկրորդ տեսակը կայանում է գոյություն ունեցող օրենքի ընդհանուր կանոններից բացառման մեջ, ահա թե ինչու իսթիհսանի այս տեսակը անվանվել է «բացառիկ իսթիհսան» (արաբ․՝ استحسان استثنائي), հակառակ անալոգիալ իսթիհսանին: Այս երկուսից առավել ազդեցիկ և ուժեղ է համարվում բացառիկ իսթիհսանը, այլ ճանաչված իրավական աղբյուրների վրա հիմնվելու, աջակցություն ստանալու պատճառով: Հատկապես երբ այդ աղբյուրը հանդիսանում է Ղուրանը, կամ ել Սուննան: Տարբեր մազհաբների ներկայացուցիչներ, որպես կանոն, իսթիհսանի այս տեսակը՝ բացառիկ իսթիհսանը, որն հիմնվում է առաջնային իրավական աղբյուրների վրա, համարում են ավելի արդար և ընդունելի, բայց նրանք քննադատում են այն իսթիհսանը, որը հիմնված է միայն կիյաս խաֆիի վրա: Իրականում, ողջ բանավեճը վերաբերվում է այս վերջին տեսակին: Կարևոր է այն հանգամանքը, որ բացառիկ իսթիհսանը կարող է հիմնվել կամ նասսի կամ այլ ճանաչված իրավական հիմքերի վրա, այն է իջման (արաբ.՝ اجماع), անհրաժեշտությունը (արաբ՝՝ ضرورة), ավանդույթը՝ օրֆը (արաբ․՝ عرف) և հասարակական կարծիքը (արաբ․՝ مصلحة):

• Ղուրանյան տեքստով հիմնավորված բացառիկ իսթիհսան (արաբ.` الاستحسان بالنص).  «Ղուրանում ասվում է, երբ մարդը մահամերձ է, կարող է կտակել իր ծնողներին և բարեկամներին»: (Surat Al-Baqarah 2:180) ։ Ըստ Շարիաթի օրենքների ընդհանուր սկզբունքների՝ ժառանգության բաժանման հարցը օրենքի ուժ է ստանում ժառանգողի մահից հետո, այդ իսկ պատճառով կենդանության օրոք կտակ գրելը, համարվում է շտապողականություն և չի թույլատրվում, բայց կիրառելով բացառիկ իսթիհսան հիմնված Ղուրանի վերևում մեջբերված հատվածի վրա արդարացի է համարվում կտակ գրելը:  

• Սուննայի վրա հիմնված բացառիկ իսթիհսան. Պայմանագրերի մասին Շարիաթի ընդհանուր օրենքով՝ օբյեկտը, որը պայմանագիրը կնքելու պահին գոյություն չունի, չի կարող վաճառվել: Այնուամենայնիվ, վարձակալությունը օրինականցվել էր չնայած նրա ուզուֆրուկտի (վարձի համար փոխանակում), որի, որպես կանոն, այդ պահին գոյություն չունենալուն, պայմանագիրը կնքվում է: Անալոգիան կհանգեցներ վարձակալության (ijara) չեղյալ համարելուն, բայց իսթիհսան օգտագործելու դեպքում, այն օրինական է կհամարվի հիմնվելով Սուննայի վրա, որը ավելի մեծ ուժ ունի քան անալոգիայի միջոցով կատարած որոշումը: Այս բացառիկ իսթիհսանը, որը հիմնված է Սուննայի վրա, օգտագործվում է, երբ մարդը գնում է որևէ օբյեկտ պայմանով, որ կարող է 3 օրվա ընթացքում հետ կանգնի պայմանագրից: Այդ տեսակի պայմանավորվածությունը, իրենից ներկայացնում է պայմանգրերի վերաբերյալ Շարիաթի ընդհանուր կանոններից շեղում, ըստ Շարիաթի պայմանագիրը դառնում է պարտադիր կնքման պահից ի վեր: Այս կանոնի բացառությունը կատարվեց իսթիհսանի միջոցով, որը հիմնված է հետևյալ հադիսի վրա «Երբ մենք համաձայնվում ենք վաճառքի պայմաններին, մենք կարող ենք ասել,- այն չի հանդիսանում պարտադիր և ես ունեմ 3 օրվա տարբերակ»

• Իջմայի վրա հիմնաված բացառիկ իսթիհսան. Ընդհանոuր օրենքի կանոնների բացառումը կարող է հիմնված լինել նաև իջմայի վրա: Որոշ առումով, կարելի է ասել, որ իսթիհսանը այս մասնավոր հարցում օրինականացվում է իջմայի կողմից: Նման օրինակ է արտադրությանը վերաբերող պայմանագիրը, երբ այն հակասում է պայմանգրի նորմալ կանոններին: Ինչպես օրինակ՝ մեկ զույգ կոշիկ պատվիրելու դեպքում, ձեռք բերվի համաձայնություն գնի և որակների համար, այնուհետև զույգից մեկը վնասված լինի, որը համարվի արատ: Ուլեմները (արաբ.՝ علماء- գիտնականներ) քննարկում են նմանատիպ հարցեր և որոշում արդյոք փոխհատուցման չափը և ձևը: Նման խնդրի դեպքում, եթե կիրառվի կիյաս, ապա պետք է փոխհատուցվի ամբողջ գումարը: Բայց  իսթիհսանը հիմնվում է այդ որոշման վրա և վնասված մասի չափով փոխհատուցման է ենթարկում :

• Անհրաժեշտության վրա հիմնված բացառիկ իսթիհսան. Աղտոտված ջրհորի մաքրման համար, չի թույլատրվում օգտագործել նույն ջրհորի ջուրը: Նաև ջուրը չի կարող հեռացվել, քանի որ այդտեղով մշտապես ջուր է հոսում: Լուծումը գտնվեց իսթիհսանի միջոցով, այն էր վերցնել կեղտոտված ջրհորից դույլերով որոշ չափաքանակով ջուր (քանակը կախված էր ախտոտվածության չափից): Իսթիհսանը օրինականացվում է անհրաժեշտությունից դրդված և այն օգնում է մարդկանց խուսափելու խիստ բարդություններից ։ Մեկ այլ օրինակ է, երբ սխալմամբ գողության համար կտրում են գողի ձախ ձեռքը, Բայց ըստ Շարիաթի՝ պետք է կտրվի աջը, ապա խիստ բարդությունից ազատելու համար կիրառելով անհրաժեշտության (darurah) վրա հիմնված իսթիհսան ու չեն կտրում աջ ձեռքը ։

• Հասարակության շահի վրա հիմնված իսթիհսան. Վստահված անձի պատասխանատվություն չի կրում համաձայնությամբ իրեն վստահված ապրանքի կորստի համար, եթե այն իր սեփական մեղքի կամ անզգուշության պատճառով չի կորել, կամ գողացվել, կամ էլ վնասվել: Բայց իրավաբանները, այդ թվում նաև Աբու Յուսուֆը և աշ-Շեյբանին առանձնացրին հատուկ կանոններ, իսթիհսանի ճանապարհով, որը բխում էր հասարակության շահերից, այսպիսի կորուստների դեպքում: Վստահված անձը չի կրում պատասխանատվություն հրդեհի, ջրհեղեղի և նման դժբախտ պատահարների արդյունքում վնասված կամ ոչնչացած ապրանքի համար ։

Գրականություն

1. Kamali M.H. Principles of  Islamic jurisprudence,  ITS 1991

1. Kamali M.H., Istihsan and the renewal of Islamic law, Islamic studies 43:4, 1995

1. Hasan A. Analogical reasoning in Islamic Jurisprudence Islamabad: Islamic reasearch Institute, 1986

1. Kayadibi S. The formation of the concept of Istihsan in Islamic Law, IIUM, Malaysia, 2011

1. Mansoori M. T. Role of Ra’y and Istihsan in Hanafi legal theory, AL-ADWA 38:27

1. قاعدة الاستحسان، أبو الحسن محمد